TEORIA GERAL DO DIREITO – QUESTÕES DIRIGIDAS

01. Como inicialmente Bobbio vê o Direito?

02. Por que Bobbio diz que vivemos cercados por regras?

03. Estudar o fenômeno jurídico, do ponto de vista normativo só servirá para compreendê-lo?

04. O mundo é formado apenas por normas jurídicas?

05. Como se originam as normas de conduta?

06. O que diz a teoria da instituição? Quais as críticas feitas por Bobbio?

07. O que é institucionalização no conceito de Saint Romano?

08. Para a Teoria da Instituição e Teoria da Ralação Intersubjetiva de onde advém o Direito?

09. A que resultados chegaram Saint Romano com sua teoria?

10. O que diz a Teoria da Relação Intersubjetiva? Quem são seus principais adeptos? Quais suas características?

11. A que critérios de valoração as normas podem ser submetidas?

12. Explica a distinção entre os critérios e sua independência.

13. Quais são as Teorias que tendem a reduzir o Direito? Explique-as.

Bobbio e as proposições prescritivas: um ponto de vista formal e a norma como proposição. (Terceiro capítulo)

Nesse capítulo, Bobbio pretende estudar a norma formalmente, ou seja, sua estrutura. Mas, para não confundir com formalismos distingue os tipos conhecidos. Portanto, existem três tipos de formalismo: o ético, onde se discute o que é justo; o jurídico, onde se identifica o que é o direito; o científico, que diz como deve se comportar a ciência jurídica. Após essas distinções, Bobbio afirma que deseja estudar uma forma de norma e que não poderia fazer isso sem considerar esses aspectos  de formalismos.

A norma jurídica é uma proposição, ou seja, um conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade.

Dentre as proposições, o juízo é a forma mais comum, compondo-se de sujeito uma cópula e um predicado. Porém, há outras formas de proposições. Existe também o enunciado que é uma forma gramatical e linguística pela qual um determinado significado é expresso. Pode haver um enunciado com várias proposições, e uma proposição com vários enunciados.

Vale destacar que as proposições podem ser submetidas a critérios de verdade, que as tornam verdadeiras ou falsas. Uma distinção é preciso ser feita, proposições falsas se diferenciam de um conjunto de palavras sem significado, a primeira, pode ser submetida á critérios de veracidade ou falsidade, a segunda não.

As Proposições se distinguem com base em dois critérios:  quanto a forma que é expressa pode ser forma gramatical, contendo proposições em forma: declarativa, interrogativa, imperativa e exclamativa; quanto ao seu fim, podem se classificação pela função: de asserção, perguntas, comandos e exclamações. Geralmente combinam-se forma gramatical com função correspondente, porém, podem ser combinadas de outras formas, como por exemplo, uma proposição em forma interrogativa, mas com função de comando, etc.

Com esse estudo, Bobbio pretende analisar profundamente as formas imperativas e as funções de comando, ou seja, as proposições prescritivas, que visam de alguma forma alterar determinado comportamento, podendo ser submetida aos critérios de verdade e falsidade.

Há de se diferenciar a proposição prescritiva, de proposição normativa, de norma jurídica. A primeira traz consigo um comando e é espécie da prescrição normativa. A segunda é descritiva, tendo função de asserção. E por fim, a terceira é proposição prescritiva de comportamento social, podendo vir em forma descritiva, traz uma coercibilidade, podendo ser submetida apenas a dois critérios: o de validade e invalidade.

Essas distinções fazem parte de um esforço de Bobbio de estudar o direito sob bases sólidas, para alcançar a realidade sobre a experiência jurídica.

Fonte: Bobbio. Noberto, Teoria da Norma jurídica, 2001

Bobbio e as três valorações da norma jurídica 

As normas jurídicas podem ser submetidas a três tipos de valoração: quanto à justiça, a validade e a eficácia. Essas valorações são distintas e independentes uma das outras.  

Estudar o Direito sob a valoração da justiça equivale a questionar se suas normas são justas ou injustas, ou seja, se correspondem aos valores finais do Ordenamento Jurídico. Se não se acredita em valores supremos a pergunta poderia ser se a norma jurídica é apta ou não a atingir esses fins. Portanto, o problema da justiça aparece como um problema do dever ser, podendo ser caracterizado como o problema deontológico do Direito.

Já sob a ótica da validade, o questionamento correspondente seria se essa norma existe no Ordenamento jurídico ou não, ou seja, se existe como regra jurídica ou não. Para saber da sua existência ou não se faz necessário fazer investigações de forma empírico-racional, visando compreender a sua estrutura e dimensão. Assim, a norma se submete a três critérios para atingir sua validade, são eles: ter sido emanadas de um poder competente; não ter sido ab-rogada; não ser incompatível com outra norma. Destarte, questiona-se o que é Direito,  se caracterizando assim como o problema ontológico do Direito.

Quanto a eficácia, questiona-se a respeito de sua aplicabilidade, se é seguida pelos destinatários das normas jurídicas. Assim, pelo critério da eficácia existem normas que são seguidas espontaneamente; as que são seguidas porque há uma coação, uma coercibilidade e outras, que não são seguidas e não impõem uma sanção para o seu descumprimento, se caracterizando como as mais ineficazes. Esse problema da eficácia é um problema fenomenológico do Direito e suas investigações acontecerão de forma histórico-sociológica.

Não há dúvidas para Bobbio que os três critérios são independentes, pois um não exige a presença do outro, podendo existir validade sem justiça, validade sem eficácia, eficácia sem justiça e o contrário, caracterizando assim, um caráter de independência.

Podendo haver confusões entre os critérios, Bobbio esclarece realçando o campo a que cada um desses critérios delimita. A justiça é estudada pela Teoria da justiça; A validade é estudada na Teoria Geral do Direito e a Eficácia na sociologia jurídica. A primeira corresponde a busca pelos fins a que se deve chegar; A segunda diz os meios e a terceira onde, verdadeiramente o Direito existe.

No Direito, porém, pecado é tomar cada uma dessas valorações de forma isolada, tomaria o problema do Direito apenas sob um aspecto. Isso, infelizmente ocorre em Teorias ditas reducionistas, onde cada uma pretende explicar o Direito diante de um único aspecto. Assim, temos a teoria que reduz a validade a justiça, a teoria do Direito natural; A que reduz a justiça a validade, o Positivismo; A teoria que reduz a validade a eficácia, o Realismo jurídico.

Sob o ponto de vista do Direito Natural, uma lei para ser válida deve ser justa. Diante disso, Bobbio apresenta algumas críticas a respeito de sua coerência.

Inicia suas críticas indagando a respeito da justiça, afinal o que é justo e injusto? Podem-se perceber na natureza esses conceitos? Se não, quem está autorizado a dizer o que é justo e injusto? Diante desses questionamentos a Teoria do Direito Natural perde-se em contradições visto que, não tem parâmetros sólidos para responder esses questionamentos. Diante disso, Bobbio infere que essa teoria não é aplicada assim como é dita, e exemplifica com a própria teoria suas falhas.

Segundo Bobbio, havia dois motivos básicos para desconfiar das suas ideias: O primeiro era que não acordavam entre si, divergiam nas perspectivas, o que era natural para um não era para outro. No discurso sobre o estado de natureza, afirmavam que dele precisavam sair, carecendo da proteção jurídica do Estado. Kant bem classificava que o Direito natural era um direito provisório e o positivo o peremptório, o que torna as normas do Direito natural, de fato, norma jurídica. O segundo era que aceitavam que embora a norma fosse injusta deveriam cumpri-la. Essa atitude só vem a separar a justiça da validade, mesmo que a norma seja injusta deve ser cumprida porque é válida.

O Positivismo jurídico, por sua vez, tende a reduzir a justiça à validade, se opondo ao Direito Natural. Assim, só é justo o que é válido. Nessa teoria, os valores da justiça só servem para instigar a modificação do Direito. Pra Kelsen, a justiça é um problema ético. Pra Hobbes, o justo o injusto é dito pelo soberano. Já Rousseau, pensa que se a força prevalecer, nós não somos forçados a obedecê-la, tampouco temos obrigação. Já que se é por força que se decide o justo o mais forte não precisaria cumprir regras, visto que são por ele emanadas.

Os sequazes do Realismo jurídico acreditam que a experiência jurídica é constituída pela realidade social. Essa teoria reduz a validade à eficácia, luta contra o Direito Natural e o Positivo. Frente ao primeiro é realista e ao segundo conteudística, isso porque traz o conteúdo do Direito como estudo. Portanto, considera o Direito como fenômeno social.

Para essas ideias se difundirem ocorreram três momentos: Com a escola histórica de Savigny, onde ataca as ideias do jusnaturalismo, dizendo que o fundamento do direito não está na natureza e sim no espírito do povo. Assim, sendo o povo diverso, diverso serão os Direitos. Afirma, da mesma forma, que a fonte primária do Direito não é alei e sim o Direito Consuetudinário.

 O segundo momento é surgido com uma concepção sociológica do Direito, onde o Direito judiciário é evocado, nascendo o conceito de Direito livre, que em síntese corresponderia a liberdade de criação normativa dado ao juiz. Este deve apreciar os casos com base na valoração dos interesses envolvidos e solucionando o conflito.

O terceiro momento é com a teoria realista, onde se defendia que o Direito deveria acompanhar a evolução social atribuindo a suas interpretações também de forma evolutiva, à acompanhar a modernização.

Bobbio diante das teorias realiza sua análise, apreciando os dois direitos:  O consuetudinário e o Direito judiciário.

No direito Consuetudinário a validade e eficácia se coincidem, porém a proposição inversa é inaceitável, pois descaracterizaria o que se entende por costume. Porém, para ser costume jurídico é necessário que o Direito reconheça validade para, de fato, valer.

Já no Direito judiciário, o juiz é visto como criador do Direito, onde os fatos sociais são fontes de cognição, e ele e o legislador se apresentam como fontes de qualificação para a aplicabilidade dessas normas.

Fonte: Bobbio. Norberto, Teoria da Norma jurídica 2001

Noberto Bobbio nascido em Turim, na Itália é o criador da Teoria da Norma Jurídica, contida em seu livro Teoria Geral do Direito.

Em sua brilhate obra começa com uma importante afirmação: " Todo experiência jurídica é também uma experiência normativa". Essa afirmação poderia resumir seu primeiro capítulo, pois de acordo com a apresentação das teorias, que de alguma forma se chocam com sua, essa é a afirmação mais coerente e que, de fato, bem conceitua a experiência jurídica.

Bobbio apresenta as teorias sob ponto de vista científico, ou seja, como possíveis melhores formas de conceituar a experiência jurídica, o Direito.

A primeira teoria que Bobbio se propõe a analisar, é a Teoria do Direito como Instituição. Nessa teoria, pertencente a Saint Romano, o Direito é visto como ordem social organizada, sendo que o elemento fundamental para a experiência jurídica é a organização, determinando assim um pluralismo jurídico, pois diversas situações se enquadariam nesses parâmetros.

Essa teoria objetivava quebrar conceitualmente com a Teoria Estatalista e a Teoria Normativista, que é a de Bobbio. Contudo, em análise posterior feita por Bobbio infere-se que apesar de seus conceitos quebrarem a Teoria Estatalista, diante de um pluralismo jurídico, não tocaria na Teoria Normativista, pois a Teoria Estatalista é Teoria Normativista em sentido estrito, ou seja, não é em si correspondente as ideias essenciais da Teoria Normativista, e além disso a Teoria de Bobbio não se limita a uma natureza estatal, podendo então admitir um pluralismo jurídico. Entretanto, não se pode concordar que a organização seja elemento preponderante para a existência da experiência jurídica como o é na Teoria da Instituição, pois qualquer que seja a organização ela assim o será somente se for regulada por normas. Portanto, a norma é fator prepronderante, necessário e suficiente para a experiência jurídica.

Já a Teoria da Relação, objetivando o mesmo escopo de Saint Romano, diz que a experiência jurídica é uma relação intersubjetiva, ou seja, entre dois sujeitos onde um é titular de um direito e o outro de uma obrigação. Essa teoria, aos olhos de Bobbio, é falsa, pois não é por ser relação intersubjetiva que        caracteriza o Direito é por essa relação subjetiva ser regulada por normas que nasce a relação jurídica.

Depois de analisar as Teorias que tentaram se opor a Teoria Normativista, Bobbio chega a uma conclusão: Essas teorias não são antagônicas, podendo até ser complementares desde que a norma exerça em todas papel preponderante.

Fonte: Bobbio. Noberto, Teoria da Norma Jurídica. 2001

Estado Unitário, Federação e Confederação

Partindo do conceito de Estado como uma instituição organizada política social e juridicamente, com território definido, regulado pelo Direito e que possua soberania, chegamos ao insumo conceitual que nos levará a conhecer quais são as formas de Estado e o que lhe caracteriza.

No que tange a organização política temos três tipos de Estado, são eles: Unitário ou Simples, Federado e a Confederação.

O Estado Unitário ou Simples é uma forma de Estado onde o poder político é centralizado e exercido por todo o território, não sendo limitado por outro poder, apresentando assim, uma única fonte de poder emanador de competências.

O Estado Federal é caracterizado pela divisão dos poderes políticos criando a figura das províncias, ou, no caso do Brasil, dos estados-membros que possuem certa autonomia em relação ao poder nacional, adquirindo assim duas fontes emanadoras de poder uma Federal e outra Estadual. A primeira emana competência de ordem nacional e a segunda de ordem local.

Nessa forma de Estado o poder judiciário tem seus poderes ampliados, ganhando assim, o Supremo Tribunal Federal que assegura a ordem Constitucional.

O poder legislativo federal é composto por representantes nacionais e dividido em: Câmara dos Deputados e Senado Federal.

Para a instituição do Estado Federal é necessário alguns requisitos, são eles: A unicidade de nacionalidade, onde os cidadãos devem possuir nacionalidade única; Divisão de competências, que permite uma maior organização política; Autonomia dos estados-membros, onde cada estado terá poder para constituir leis para si, desde que sejam compatíveis com a Constituição Federal; Representação dos estados-membros através da figura dos Senadores; A defesa da Constituição que será encarregada ao Supremo Tribunal Federal e, por fim a Intervenção Federal, onde a União poderá intervir em casos de extrema importância nas decisões dos estados-membros. Estas características qualificam o Estado Federal, conformando a sua estrutura no cenário político mundial.

A Confederação, por fim, é uma forma de Estado onde os Estados soberanos se unem para um fim comum.  Essa união é puramente contratual, não alterando na divisão interna de cada Estado, mas dotado de personalidade jurídica internacional. Surge através de acordo, ou pacto, que pode ser quebrado a qualquer momento.

Essas divisões políticas de Estado aqui apresentadas são de caráter fundamental para se compreender o funcionamento político de cada país. Assim, vale destacar que a noção do conceito, bem como das formas de Estado tem característica preponderante para o completo conceito do que seja Estado.

Referências

Formas de Estado <www.loveira.adv.br/material/te-formas_de_estado.doc >Acesso em: 28/02/2012

 ABORTO NO ÂMBITO RELIGIOSO

Atualmente, não há como falar em Aborto e sua legalização sem considerar a posição da religião sobre o assunto, visto que essa posição ainda tem grande relevância política e moral para a sociedade.

As religiões Cristãs, que hoje representam cerca de 33% ( trinta e três por cento) dos fiéis do mundo sempre condenaram a prática do aborto provocado, pois, segundo os religiosos o feto é um ser humano desde o momento da concepção, desde a união dos gametas feminino e masculino e por isso afirmam que matá-lo é na realidade uma forma de homicídio.

 Foi com os concílios do século III (reuniões com os mais importantes clérigos) que a desaprovação do aborto provocado ganhou forma jurídica. Assim diz o cânon 1398 do Código de Direito Canônico: “quem provoca aborto, seguindo-se o efeito, incorre em excomunhão”. A pena da excomunhão é para toda a vida para aqueles que colaboraram de forma material e moral para o aborto. Porém existem atenuantes para a mulher, são elas: se sofrer de doença mental ou se sofrer grave ameaça de vida.

A religião Judaica leva a discussão sobre o aborto baseado em seus textos sagrados. Segundo a sua tradição, é levada em conta a saúde física e mental da mulher, como também seu bem-estar. Porém a decisão sobre o aborto não é tomada somente pela mulher, mas também por uma líder espiritual chamado rabino.

Na religião Islâmica, Os fiéis adotam o Alcorão que condena qualquer ato de matar, porém ocorre algo bastante interessante, há um valor econômico estabelecido para perdas humanas sagradas. Assim, paga-se ao marido pelo o aborto até o 120° dia de gestação o equivalente a cinco camelos e após esse período é pago o valor de 100 camelos. Para os mulçumanos até o 5° mês de gestação a prática do aborto é desaprovada pelos religiosos, mas não proibida, pois eles acreditam que até o quarto mês o feto não possui alma, a proibição portanto se dará após 120° dia da gestação que é o período que acontece a animação do ser.

                                                                                                                                         11                                                                                                                                                                                                                 

O que é bastante comum na posição das religiões é que a discussão não se dá apenas a respeito da morte do feto, mas também discorre na questão do momento em que esses gametas são considerados como ser humano. Observa-se que nessas tradições religiosas a questão do aborto deixa de ser uma questão que diz respeito só às mulheres e a sua liberdade individual e passa a fazer parte do seio da comunidade em que ela está inserida.

O que é evidente é que enquanto a religião discute com o Estado em que momento os gametas viram ser humano, ou se a legalização do aborto é viável, milhares de abortos são feitos e milhares de mulheres morrem por complicações no procedimento.

 Se a solução não vier mais rapidamente, o que poderá acontecer é que algumas igrejas ficarão vazias por excomunhão dos fiéis e os hospitais superlotados por mulheres sofrendo com complicações de procedimentos oriundos de um aborto mal realizado.

REFERÊNCIAS

AS CINCO MAIORES RELIGIÕES DOMUNDO<https://www.brasilescola.com/religiao/as-cinco-maiores-religioes.htm> ACESSO EM: 29/11/11

RELIGIÃO E ABORTO <https://pt.wikipedia.org/wiki/Religi%C3%A3o_e_aborto> ACESSO EM: 29/11/11

ABORTO E O ISLAMISMO <https://dianacostaeduhistoria.blogspot.com/2010/12/o-aborto-para-o-budismo-o-islamismo-e-o.html> ACESSO EM: 29/11/11

ABORTO E A MORAL <https://www.providaanapolis.org.br/abomoral.htm> ACESSO EM: 29/11/11

ABORTO <https://www.professorjarbasbio.com.br/aborto.htm< ACESSO EM: 29/11/11

Resenha: A força Normativa da Constituição

Konrad Hesse, em seu livro a força normativa da Constituição constrói uma crítica aos estudos de Lassalle, que defendia a Constituição como um reflexo dos fatores reais de poder, que representaria a verdadeira Constituição, a Constituição real.

Para Lassalle, questões constitucionais não conceberiam questões jurídicas e sim políticas. Isso é percebido pelo fato de a Constituição de um país expressar as relações de poder nele dominantes. Destarte, seriam poderes: militares (as forças armadas), social (latifundiários), econômicos (indústria e capital) e intelectuais (consciência e cultura em geral), todos caracterizando os fatores reais de poder.

As relações entre esses poderes supracitados são forças ativas categóricas das leis e das instituições da sociedade, caracterizando essas como expressão da similitude de forças que advém dos fatores reais de poder, ou seja, essa Constituição expressa a força que vem dos fatores reais de poder.

A partir desse momento cria-se um embate entre a Constituição jurídica e a Constituição real. A primeira, nos dizeres de Lassalle, não passa de uma folha de papel, sendo, deste modo apenas um reflexo dos fatores reais de poder. Já a Constituição real emanada dos fatores reais de poder preocupa-se com o aspecto material.

Hesse conduz seu discurso de modo a satisfazer à Constituição uma normatividade. Assim, critica as concepções de Lassalle a respeito da essência da Constituição, onde se for considerada pelo modo pretendido, como essencialmente oriunda dos fatores reias de poder, perde-se seu caráter normativo, ou seja, se a Constituição não passa de relações fáticas, então a Ciência da Constituição não passa de Ciência jurídica na ausência de Direito, o que representa uma grande contradição. Se for meramente um reflexo das relações de poder, então além de perder sua normatividade, passa ser apenas uma justificativa para as relações de poder dominantes.

Para se pretender dar a Constituição um conceito, ou além, à Ciência do Direito Constitucional caráter normativo, primeiro terá que se resolverem as questões fundamentais desse problema: Saber se existe outra força que emane o Direito Constitucional; Descobrir seu fundamento e o alcance dessa força; Ponderar se não seria uma ficção para justificar a ideia que o Direito domina o Estado, quando na verdade outras forças se mostram determinantes.

Para responder a essas questões fundamentais deve-se partir do pressuposto de que a realidade político-social está condicionada a Constituição jurídica, ou seja, um é determinante para o outro. Para Hesse, ver a questão unilateralmente não satisfará ao escopo desejado. Embate-se aqui norma e realidade. Ao contrário, para se chegar ao que seja realmente uma Constituição é necessário superar posições particulares.

Hesse critica a posição de Lassalle, quanto à essência da Constituição, quando pretende fundá-la em relações fáticas, onde a norma é despida de realidade e a mesma despida de normatividade. Assim, a norma não tem existência autônoma, sua essência reside na sua pretensão de eficácia sem apartá-la de condicionantes históricos, que se configuram numa relação de interdependência.

As condições técnicas, econômicas, naturais e sociais devem ser levadas em conta para satisfazer-se à essência da Constituição. A constituição não expressa só um ser, mas um dever ser. Ela imprime ordem e conformação à realidade política e social, ou seja, ela é determinada por essas condições, porém, da mesma forma, determinante.

Portanto a essência da norma constitucional jurídica é a pretensão de eficácia condicionada às condições históricas. A constituição só adquire força normativa quando realiza essa pretensão de eficácia.

A pretensão de eficácia é um campo de forças que conformam a realidade do Estado. A norma constitucional não subsistiria se fosse pautada unilateralmente pelos parâmetros da razão ou pelos parâmetros da realidade.

Hesse defende que a Constituição pode impor tarefas e se essas tarefas forem efetivamente realizadas ela se torna força ativa. Porém, para ser força ativa, as imposições feitas pela Constituição devem ser realizadas e para isso, deve se assentar na natureza singular do presente, se fazendo presente na consciência em geral, ou seja, se for da vontade geral.

Essa vontade, por sua vez, emana de critérios a ser seguidos: Deve ser comprovada a necessidade dessa norma; O seu valor deve ser compreendido, e deve proteger o Estado de arbítrios desmedidos; Ter que a ordem jurídica está sempre em processo de legitimação; Só será eficaz com o consenso da vontade geral. Isso porque, a norma só tem vigência se for aceita, visto que são forças que estão constantemente conformando o Estado.

Posteriormente, Hesse elenca fatores de uma verdadeira Constituição: O seu conteúdo deve corresponder à natureza singular do presente, incorporando o estado espiritual de seu tempo; Deve mostrar condições de adaptar-se a eventuais mudanças dessas condicionantes; Não deve assentar-se numa estrutura unilateral; Deve despertar em todos uma vontade de Constituição; Pode e deve ser interpretada para dar o sentido da proposição normativa.

Portanto, só se pode pretender eficácia à Constituição se condicionar à Constituição jurídica à realidade. Os limites da força normativa resultam da correlação entre ser e dever ser. Assim, saberemos se uma Constituição tem força normativa quando ela não se basear na natureza singular do presente.

De acordo com o exposto, a Constituição jurídica não é meramente folha de papel, nem é impotente para dominar a distribuição de poderes. A constituição jurídica não está desvinculada da realidade histórica concreta de seu tempo, só não está totalmente por essa realidade. Isso porque sua natureza também é normativa e político-social.

O Direito Constitucional, por sua vez, apresenta relação forte com a realidade político-social, mas precisa de uma garantia externa para a observância das normas constitucionais. Ao Direito Constitucional cabe assegurar a explicitação de meios pelos quais as normas Constitucionais possam ser de maior eficácia possível.

Hesse finaliza sua obra defendendo que o futuro do Estado está condicionado a preservação e ao fortalecimento da força normativa da constituição, bem como ao seu pressuposto fundamental, a vontade de Constituição.

Referências

 Hesse, Konrad. A força Normativa da Constituição.